O sigilo da identidade do doador versus o
direito à verdade biológica daquele que é fruto de fertilização heteróloga
1. Introdução; 2. Bioética e biodireito;
3. Princípio da dignidade da pessoa
humana; 4. Princípio do interesse da criança; 5. A regra do anonimato do
Conselho Federal de Medicina; 6. Conflito entre regra, princípio e norma; 7. Analogia, costumes e princípios gerais do direito; 8. A
família constitucional; 9. Estado de filiação e a origem biológica;
10. Mais aspectos controvertidos; 11. Importação de material genético; 12. Conclusão
Resumo
A busca pela verdade biológica. Esta é
a luta de pessoas nascidas de inseminação artificial. Se o adotado, a partir da
lei 12.010/2009 que modificou o texto do artigo 48 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA – lei 8.069/90) passou a ter garantido seu direito de buscar
suas origens biológicas, por que prevalece a regra do anonimato imposta pelo
Conselho Federal de Medicina, quanto a não revelação da identidade do doador de
sêmen ou da doadora de óvulo, com relação à reprodução assistida? Isso
significa que o filho gerado da reprodução assistida heteróloga – aquela pela
qual há tanto a doação do sêmen quanto do óvulo, ou seja, quando o material
fecundante for de um terceiro (doador) – não poderá ele invocar o poder
judiciário para buscar sua verdade biológica, para saber, em nome do princípio
da dignidade da pessoa, quem são seus pais biológicos ou seus avós, enfim, seus
parentes consanguíneos.
Palavras-chave: reprodução assistida;
anonimato; verdade biológica
1. Introdução
Antes de 2009, o adotado,
mesmo sabendo de sua condição de “adotado”, não podia buscar sua verdade
biológica – não pela via judicial. O artigo 47 do ECA prevê o não fornecimento
de sentença judicial que constituir a adoção e reforça a idéia do sigilo. O
quarto parágrafo desse mesmo artigo enfatiza que “nenhuma observação sobre a
origem do ato poderá constar nas certidões do registro”. Entretanto, em 2009 a lei 12.010 alterou essa
situação, dando nova redação ao artigo 48 do mesmo estatuto, prevendo que o adotado tem direito de conhecer sua
origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a
medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar dezoito anos.
Antes disso, porém, o
próprio Código Civil (2002) no seu artigo 1.626, segunda parte, abre uma
exceção para que o adotado possa conhecer sua origem biológica, tendo em vista os
impedimentos para o casamento. Interpretando essa parte do artigo conclui-se
que o filho adotado, quando em idade nupcial deverá, se for o caso, buscar sua
verdade biológica sob pena de correr riscos de haver casamentos entre irmãos e
outros tipos de parentescos defesos em lei. Ou ainda, como afirma Maria Helena Diniz:
“consequentemente não poderão casar adotado com seus parentes consangüíneos (ascendente
e irmão), o adotante com o adotado, a fim de se velar pelas relações familiares
e pela moralidade do lar, evitando-se abusos e promiscuidade”.
Teve que passar dezenove
anos para que o ECA fosse revisto. Depois desses anos é que se encontrou uma
solução para o adotado que por diversas razões, sejam elas, confessáveis ou
não, pudesse ter o direito de conhecer sua verdade biológica.
O mesmo, porém, não acontece
com os filhos gerados a partir de inseminação artificial (reprodução heteróloga
assistida). Pessoas nessas condições travam verdadeiras batalhas jurídicas para
obter o direito à identidade biológica.
2. Bioética e biodireito
Nem mesmo o
romancista britânico Aldous Huxley (1932) em sua obra de ficção científica, Admirável Mundo Novo, que aventava a
possibilidade de se criar um bebê na proveta, poderia ter pensado que essa
mesma criança poderia ter que brigar um dia pela garantia de direitos. Sua obra
ficta, obviamente, serviu para despertar nos cientistas a possibilidade de se
desenvolver uma tecnologia que produzisse um bebê num laboratório e que
posteriormente fosse colocado no útero de uma mulher. A obra de ficção foi
embrionária da primeira técnica de reprodução assistida e de inseminação
artificial em seres humanos. Assim, 46 anos mais tarde, na Inglaterra (em 1978)
nascia Louise Joy Brown, o primeiro bebê de proveta do mundo. A técnica de
fertilização in vitro foi
desenvolvida pelos médicos ingleses Patrick Steptoe e Robert Edwards. Seis anos
mais tarde nascia, pela mesma técnica, em 7 de outubro de 1984, na cidade de
São José dos Pinhais (PR), Ana Paula Caldeira, o primeiro bebê de proveta
brasileiro. Estima-se que atualmente haja mais de cinco mil “bebês de proveta”
no Brasil. (Maria Helena Diniz. O Estado Atual do Biodireito, 2006,
página 570).
Quando o
Código Civil de 1916, no seu artigo 4.º, segunda parte, afirmava que “a lei põe
a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”, certamente o legislador,
naquele momento, quase um século atrás, pensou apenas e tão somente na
concepção natural. E de lá para cá, o novo Código Civil (2002) veio
reconhecendo como filhos por presunção aqueles nascidos da fecundação homóloga,
inseminação artificial heteróloga e “os filhos havidos a qualquer tempo, quando
se tratasse de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial
homóloga”, (art. 1597, II e IV do Código Civil, 2002).
Maria
Helena Diniz ressalta que a técnica de fertilização in vitro com transferência
de embrião acarreta sérias questões ético-jurídicas, dentre as quais o
anonimato do doador e do receptor do material genético e da que cedeu o ventre,
sob pena de responsabilidade civil e criminal “como o da violação do direito de
identidade da criança e da possibilidade de incesto e consequente degeneração
da espécie humana”.
O anonimato
imposto pelo Conselho Federal de Medicina não quer dizer, de acordo com a
autora, “que se deva esconder tudo”. Segundo ela, nada obsta que se mostre ao
filho que ele veio de uma reprodução assistida artificialmente sem que isso
revele sua identidade, uma vez que há a regra do sigilo profissional imposta.
“Conveniente seria que houvesse estipulação legal do direito do filho até
atingir a idade nupcial”, afirma Diniz.
Há países como Inglaterra e Espanha
que admitem a esse filho fruto de reprodução assistida, o direito de conhecer
sua origem genética a partir dos 18 anos, assim como prevê o ECA para os casos
de adoção no Brasil. Na Alemanha, todas as pessoas têm o direito de saber quem
são seus ancestrais para verificar possíveis problemas genéticos que porventura
possam ser transmitidos a seus descendentes. Para regular a situação é preciso
que haja a criação de mecanismos de controle estatal que avaliem a ação das
doações feitas aos bancos de esperma, de óvulos e embriões.
Outro aspecto jurídico a ser
considerado seria a determinação do começo da vida e da personalidade jurídica.
De acordo com a legislação brasileira, a personalidade jurídica inicia-se com o
nascimento com vida, mas a lei resguarda os direitos do nascituro desde a sua
concepção. Logo esses direitos têm início a partir do momento em que há a
fecundação – ainda que seja in vitro.
Ou seja, houve o encontro entre o óvulo e o espermatozóide já se inicia a personalidade
jurídica formal do embrião. Para Maria Helena Diniz, “o embrião humano é um ser
com individualidade genética, dotado de alma intelectiva e de instintos”.
4. Princípio da dignidade da pessoa humana
(artigo 1.º, III, da CF)
O
princípio da dignidade da pessoa humana é o carro-chefe dos direitos
fundamentais firmados na Constituição de 1988, conferindo ao texto uma tônica
especial com força intensa e condicionando a atividade do intérprete. Esse
princípio se fundamenta em diversas sociedades mundiais. Está no primeiro
artigo da Lei fundamental de Bonn de 1949 (Alemanha): “a dignidade do homem é
intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público”,
princípio, aliás, que influenciou as Constituições espanhola e portuguesa
(ambas de 1978).
Assim
o desejo do filho fruto de reprodução heteróloga, por mais que se esbarre na
regra do Conselho Federal de Medicina, está protegido por um valor superior que
é o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Buscar suas origens
e querer saber tudo sobre sua verdade biológica é direito fundamental desse
filho, em que pese haja, nessa busca, o ferimento de uma regra jurídica posta
que preserva o anonimato do doador do sêmen ou da doadora do óvulo.
Os
princípios da bioética devem se constituir em normas gerais aptas a reger, de
maneira abrangente, toda a atividade de aplicação, subsunção, interpretação ou
elaboração de leis sobre questões bioéticas, e a fonte de tais princípios e
regras é a Constituição Federal. “Dessa forma, a medicina e a biologia devem
ser reguladas pelo biodireito”, afirma Cláudia Regina Magalhães Loureiro.
Para
Leibniz (1646-1716) o termo pessoa implica um ser pensante e inteligente, capaz
de razão e de reflexão que pode considerar-se a si mesmo que pensa em tempos e
lugares diferentes. O ser humano é
dotado de consciência que acompanha sempre o seu pensamento e é exatamente isso
que o faz diferente dos demais seres, que seja ele mesmo e único.
“A identidade real e pessoal
se prova com a maior certeza possível em matéria de fato; pela reflexão
presente e imediata; ela se prova suficientemente, em geral, pela nossa
recordação de intervalo ou pelo testemunho concordante dos outros: se, porém,
Deus mudasse de forma extraordinária a identidade real, permaneceria ainda a
pessoal, desde que o homem conservasse as aparências de identidade, tanto as
internas (isto é, da consciência) como as externas, como aquelas que consistem
no que aparece aos outros. Assim, portanto, a consciência não é o único meio de
constituir a identidade pessoal, visto que o relato de outros ou até outros
elementos podem substituí-la; todavia, haverá dificuldade se houver contradição
entre essas diversas aparências. A consciência pode calar-se, como no caso do
esquecimento; todavia, se ela dissesse bem claramente o que foi contrário às
outras aparências, estaríamos embaraçados no tocante à decisão, e por vezes
praticamente suspensos entre duas possibilidades: a do erro da nossa recordação
e a de alguma decepção nas aparências externas”. (LEIBNIZ, 1996, págs. 217 e
218).
4. Princípio do interesse da criança
Maria
Helena Diniz exemplifica que havendo conflito de paternidade biológica e
socioafetiva “parece ser superior o interesse da criança, devendo este,
portanto, ser resguardado”. Neste caso, ante aos artigos 4.º e 5.º da Lei de
Introdução ao Código Civil, é fundamental dar prevalência aos direitos da
criança ou do adolescente, enfim ao filho fruto dessa relação que o concebeu em
laboratório, aplicando-se o artigo 227 da Constituição Federal, os artigos 4.º
e 6.º do ECA e o artigo 3.1 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança
da ONU (1989) que se integrou em 1990 ao direito brasileiro acatando o interesse
maior da criança.
Claro que
na dúvida deverá prevalecer a paternidade socioafetiva, até porque o que se está
discutindo não é propriamente o questionamento da paternidade e sim a verdade
real da filiação para outros fins que não o de questionar quem seria
afetivamente o pai ou a mãe desse filho concebido pela técnica da reprodução
assistida. O interesse desse filho é unicamente saber a verdade biológica por
questões que somente a ele diz respeito e ou ainda que possam dizer respeito a
terceiros quando se está tentando evitar que haja relacionamentos consangüíneos
e por motivos de saúde, quando se está buscando compatibilidades para efeitos
de transplante de órgãos, de medula óssea, por exemplo.
O Código Civil reproduziu, em seu art. 1.596, a regra matriz do §
6º do art. 227 da Constituição, com relação à igualdade entre filhos de
qualquer natureza, superando o paradigma discriminatório da legitimidade,
fundado na consanguinidade e na matrimonialidade. Outra norma geral superadora
e inclusiva é o art. 1.593, que refere ao parentesco natural ou de "outra
origem". Uma
das regras especiais mais incisivas, no rumo da superação da consangüinidade,
foi o inciso V do art. 1.597, destinado à inseminação heteróloga. Ou seja, o
próprio Código Civil se incumbiu de tratar o tema, quando aborda a questão da
filiação, sem no entanto, aprofundar o assunto quanto aos direitos desse filho
fruto de inseminação, em relação a identidade de seus pais biológicos.
5.
A regra do anonimato do Conselho Federal de Medicina
Depois do nascimento, o
filho gerado da técnica de reprodução assistida heteróloga vai enfrentar
diversas barreiras legais para fazer valer seu direito de personalidade por
completo. Ou seja, ainda não consegue – mesmo pela via judicial – buscar por
informações a respeito de sua origem genética. A regra posta pela resolução
1.358/92 do Conselho Nacional de Medicina traz que os
doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.
“Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de
gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as
informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas
exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador”,
prescreve o a norma.
Jorge Shiguemitsu Fujita,
citado por Ana Cláudia Scalquete afirma:
“Cabe ao filho originário da
técnica de reprodução assistida heteróloga o direito de conhecer o doador
anônimo do sêmen ou a doadora anônima do óvulo, mediante ação investigatória de
paternidade, ou de maternidade, em face do pai biológico ou da mãe biológica,
sem que isso venha a importar na declaração do estado de filho natural,
porquanto a relação paterno-filial ou materno-filial, já resta fixada e
conhecida”. (FUJITA, appud SCALQUETE,
2010, pág. 231)
Para Scalquete as
conseqüências jurídicas, no caso do emprego do material genético de pelo menos
um terceiro, são mais gravosas para a segurança das relações jurídicas que
envolvem o Direito de Família. Segundo ela, a primeira falha legislativa é a
previsão de que esses filhos são presumidamente concebidos na constância do
casamento desde que haja prévia autorização do marido (CC. art. 1597, III).
“Esqueceu o legislador de mencionar a manifestação de vontade da esposa? Será
porque presumia que carregar o filho em seu ventre já seria inequívoca
manifestação de vontade”? Pergunta a autora que questiona ainda se a mulher não
deveria estar plenamente de acordo com o uso do espermatozóide de doador.
Mas a questão deste estudo é
perguntar como fica o direito do filho de reprodução assistida (heteróloga) que
quer ter sua ascendência conhecida? Para Maria Helena Diniz a reprodução
assistida é sem dúvida uma grande conquista científica, mas ela ressalta que
não poderá ficar sem limites jurídicos que “dependerão das convicções do
legislador, de sua consciência e de seu limite sobre o que é justo”.
Tema bastante delicado porque
se por um lado a reprodução assistida heteróloga soluciona problemas de casais
inférteis, realiza sonhos para que possa constituir uma família, por outro gera
problemas jurídicos, éticos, sociais, religiosos, psicológicos, médicos e
bioéticos. Daí a importância de buscar uma regulamentação da fecundação humana.
Contrária a essas técnicas de reprodução assistida, Maria Helena Diniz destaca:
“Urge regulamentar a
fecundação humana assistida, minuciosamente, restringindo-a na medida do
possível porque gerar um filho não é uma questão de laboratório, mas obra do
amor humano. O ideal seria que evitasse rebaixar o mistério da concepção
divorciando-o de um ato de amor, convertendo-o em um experimento de laboratório
o que pode trazer futuramente graves conseqüências para o casal e para o filho.
Dever-se-á a nosso entender, coibir a inseminação artificial heteróloga, a
fertilização in vitro e a gestação
por conta de terceiro, ante os possíveis riscos de origem física e psíquica
para a descendência e a incerteza sobre a identidade” (DINIZ, 2006, pág. 555).
O anonimato regulado pelo Conselho Federal de Medicina
não presume que se deva esconder tudo. É necessário considerar que esse
dispositivo é apenas uma regra e, regras devem ser contrapostas por princípios
que são bem mais abrangentes. Para
as regras vale a lógica do tudo ou nada. Por isso, muitas vezes as
regras precisam ser revistas, sobretudo quando esbarram nos princípios.
6. Conflito entre
regra, princípio e norma
A
dogmática jurídica atual reconhece que os princípios possuem normatividade e
propõe que as normas e princípios não se posicionem de forma antagônica. Os
princípios seguem diferentes graus de concretização. “Assim os princípios
seriam normas jurídicas com o grau de generalidade relativamente elevado. Já as
normas lograriam um aspecto de ação muito mais reduzido que os princípios”,
afirma Uadi Lammêgo Bulos.
O Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem
por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada
situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não
ocorre, não tem incidência. Luiz Flávio Gomes ensina que quando duas regras
colidem, fala-se em "conflito". Ou seja, ao caso concreto uma só será
aplicável - uma afasta a aplicação da outra. O conflito entre regras deve ser
resolvido pelos meios clássicos de interpretação - a lei especial derroga a lei
geral, a lei posterior afasta a anterior e assim por diante. “Princípios são as diretrizes gerais de um
ordenamento jurídico ou de parte dele. Seu espectro de incidência é muito mais
amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não
conflito. Quando colidem, não se excluem”, afirma esse autor que acrescenta que
a diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no
seguinte: “a regra cuida de casos concretos”.
Quando
na aplicação ao caso concreto, os princípios demandariam um trabalho maior por
parte do julgador, ao passo que a norma que possui formulação menos vaga, não
se exigiria grande esforço, afirma Bulos.
A
regra jurídica, de acordo com Kans Kelsen (citado por Bulos) “é uma proposição
científica da Ciência do Direito”.
Regras não se confundem com princípios.
“As
regras veiculam mandados de definição, aplicando-se mediante subsunção sob a
forma de tudo ou nada (all or nothing -
Dworkin). Por isso não comportam meio termo. Segundo Robert Alexy,
improcede a máxima ‘toda regra tem exceção’, pois regras são válidas
(aplicáveis) ou inválidas (inaplicáveis). (...) Já os princípios seriam
mandados de otimização”. (BULOS, 2007).
E
o que se entende por princípio constitucional? Bulos explica que este integra
as diferentes partes da constituição, atenuando tensões normativas. “Violá-lo é
tão grave quanto transgredir uma norma qualquer, pois não há gradação quanto ao
nível de desrespeito a um bem jurídico”, afirma o autor. O interesse tutelado
por uma norma é tão importante quanto aquele sustentado por um princípio.
Bulos,
quando fala de princípios fundamentais, ensina que esses são “o alicerce, a
base, o suporte, a pedra de toque do suntuoso edifício constitucional”. Tais
princípios têm força normativa e agregam em torno de si direitos inalienáveis
como a dignidade humana, a cidadania e o pluralismo político, dentre outros. Os
princípios, além de visar a garantia da unidade da Constituição Brasileira,
servem para orientar o intérprete do direito, “balizando suas decisões, tanto
dos particulares quanto dos órgãos legislativo, executivo e judiciário e para
preservar o Estado Democrático de Direito”. O princípio jurídico além de
expresso pode estar também implícito e seu espaço é amplo, abrindo-se para
debates ligados à sociologia, à antropologia, à medicina, ao direito, à
filosofia e, em particular, à igualdade, à justiça, à paz, etc.
7. Analogia, costumes e princípios gerais do
direito
De
que forma então deverá esse filho proceder para a busca suas origens genéticas?
Não há outro caminho senão pela via judicial. Se ele intentar sua empreitada
com a simples visita ao laboratório (se ainda existir, claro), sua busca certamente
será em vão. Será
preciso recorrer ao Estado para que sua ação seja processada dentro dos
parâmetros judiciais. Ainda que para isso seja preciso buscar na analogia e na
interpretação extensiva – LICC Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4.º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
No
caso em comento não há necessariamente uma lacuna, uma vez que existe a regra
do Conselho Federal de Medicina. Resta discutir a validade, a aplicabilidade
dessa regra. Serão necessários, neste caso, novos contornos interpretativos.
Mais apropriado a essa situação concreta seria a aplicação da lógica do
razoável, defendida por Siches, lembra Maria Helena Diniz - que destaca o
artigo 5.º da LICC: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a
que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Reconhecendo com isso a
validade da lógica do razoável quanto aos critérios de valoração para a
aplicação da norma, não podendo deixar de estender ao uso da analogia.
Neste sentido Maria Helena Diniz ensina:
“O
fundamento da analogia encontra-se na igualdade jurídica. Já que o processo
analógico constitui um raciocínio baseado em razões de similitude, fundando-se
na identidade da razão, que é o elemento justificador da aplicabilidade da
norma a casos não previstos, mas substancialmente semelhantes, sem, contudo, ter
por objetivo prescrutar o exato significado da norma, partindo tão só do
pressuposto de que a questão sub judice,
apesar de não se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob a égide da
semelhança de razão”. (DINIZ, 2007)
8. A família constitucional
Afirmar,
definir o que é família para a maioria da doutrina, sempre foi uma tarefa
árdua, tendo em vista a necessidade de se colocar nela elementos agregadores e
de adaptar seu conceito aos tempos atuais.
Mas para a Constituição Brasileira, segundo o artigo 226, família é a
base da sociedade e cumpre ao Estado protegê-la. E a constituição vem toda
moderna, deixando de lado conceitos conservadores como, por exemplo, aquele que
considerava família apenas grupo vindo de um casamento. A Constituição
acompanhou a evolução da sociedade e se modernizou e a noção da família
constitucional passou a ser ampla. Dela se extraem, de acordo com Bulos, os
seguintes conceitos:
a)
para existir família não é necessário haver casamento; b) entidade familiar
pode ser formada pela mulher e pelo homem, tenham eles filhos ou não; c) basta
que haja um de seus membros se inteirado, apenas, com um de seus descendentes,
para que esteja configurado o grupo familiar; d) os filhos adotados são filhos
e como tais pertencentes ao núcleo familiar; e) os filhos de outros casamentos
de um dos membros, ou de ambos, também compõem o instituto; f) pessoas do mesmo
sexo que vivem e compartilham objetivos comuns, incluem-se, igualmente aos
demais, na noção constitucional de família”. (BULOS, 2002)
Teria
a constituição relativizado o conceito tradicional de família? Na verdade, foi
mais além, evoluiu, continua evoluindo e consolidou as relações afetivas como
pedra fundamental para a construção da família. Recentemente o Supremo Tribunal
Federal (5 de maio de 2011) equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões
estáveis entre homens e mulheres. Na prática, a união homoafetiva foi
reconhecida como um núcleo familiar como qualquer outro. O reconhecimento de
direitos de casais gays foi unânime.
Se
um conceito tão tradicional como o de família vem evoluindo de forma
sistemática, por que não rever conceitos postos em simples regras quando tais
regras se apresentam de forma despótica ou unilateral? Claro que a intenção do
Conselho Federal de Medicina foi preservar a pessoa dos doadores (sêmen e
óvulo) e certamente para deslindar de forma mais objetiva os procedimentos médicos.
Entretanto,
ao se decidir pela imposição da regra do sigilo, do anonimato dos doadores,
relegou a um segundo plano a pessoa principal dessa relação entre pais
receptores e doadores. Ou seja, houve regramento cuidadoso com o meio, mas foi
esquecido o fim. Ninguém se preocupou com a cabeça (consciência) desse filho
que será gerado, que será resultado desses encontros e experimentos de
laboratório médico. A impressão que se tem é que a relação jurídica começa com
um contrato entre o casal (infértil) com o laboratório que é “dono” do óvulo,
do sêmen ou até mesmo do embrião e termina com a fecundação. O resto, a
conseqüência disso tudo e o objetivo maior dessa relação jurídica que é o filho
parece não ter muita importância. Não do ponto de vista da regra posta quando o
Conselho Federal de Medicina estabelece que dali em diante o laboratório estará
fora do processo. Tão excludente é a posição do laboratório, que a regra se apresenta
como uma forma de “tirar o corpo fora”. Ou seja, a partir do momento em que esse
produto de laboratório (esse filho, essa pessoa) começa a se questionar como
ser humano no sentido de buscar sua história biológica, a responsabilidade da
clínica responsável pelo evento passa a ser nenhuma.
A
história da inseminação artificial começa cheia de desejos de se ter um filho
para constituir uma família “de verdade” sob o ponto de vista de muitos casais
que ainda entendem a família de maneira tradicional, com filhos havidos do
casal, ainda que esse filho seja concebido em laboratório. Por
isso é importante destacar que a regra posta pelo Conselho Federal de Medicina
tem via dupla porque os casais quando vão buscar atendimento nas clínicas de
reprodução passam a conhecer e a compactuar dessas regras e é exatamente para
isso que elas foram feitas. Então houve concordância de todas as partes, exceto
daquele que será “o resultado de um negócio jurídico”.
Para
Scalquete a origem genética é um direito impregnado no sangue que vincula, por
parentesco, todas as gerações subsequentes, inexistindo qualquer fundamento
jurídico capaz de impedir que o homem investigue a sua procedência e que possa
conhecer sua verdade biológica e saber quem é seu pai e o pai de seu pai.
Se
de um lado o direito ao sigilo é garantido ao doador, com base no direito à
intimidade a sua dignidade, e ao próprio direito de personalidade, de outro, o
filho gerado com material doado tem igual direito de não viver à sombra de um
pensamento de dúvida sobre quem seria aquele que lhe permitiu o nascimento. “É
também o mesmo fundamento da garantia de respeito a sua dignidade que
impulsiona a busca por essa informação”, assinala Scalquete.
9.
Estado de filiação e o origem biológica
Paulo Luiz Netto Lôbo afirma
que o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a
filiação não biológica. “Daí é de se repelir o entendimento que toma corpo nos
tribunais brasileiros de se confundir estado de filiação com origem biológica,
em grande medida em virtude do fascínio enganador exercido pelos avanços
científicos em torno do DNA”. Para ele não há qualquer fundamento jurídico para
tal desvio hermenêutico restritivo, “pois a Constituição estabelece exatamente
o contrário, abrigando generosamente o estado de filiação de qualquer natureza,
sem primazia de um sobre outro”.
Maria Helena Diniz afirma
que o direito à origem biológica não requer investigação de paternidade,
considerando que é apenas a busca de dados para desvendar a história da saúde
físico-psíquica de seus ascendentes biológicos, sem ter a intenção de
estabelecer parentesco legal ou de pleitear direitos sucessórios ou pensão
alimentícia do seu genitor biológico. A
autora sustenta sua argumentação citando Paulo Luiz Netto Lobo:
“O direito ao conhecimento
da origem genética não significa necessariamente direito à filiação. Sua
natureza é de direito de personalidade, de que é titular cada ser humano. A
origem genética apenas poderá interferir nas relações de família como meio de
prova para reconhecer judicialmente a paternidade ou maternidade ou para
contestá-la, se não houver estado de filiação constituído, nunca para negá-la”.
(Paulo Luiz Netto Lobo, citado por Maria Helena Diniz, págs. 565 e 566).
É importante que haja a verdade real que
vem da dimensão cultural, social e afetiva. Na dúvida deverá prevalecer a
paternidade socioafetiva, que se consolidou na convivência familiar, por um ato
de amor, que é prioridade em favor desse filho, seja ele criança ou adulto
formado.
10. Mais aspectos controvertidos
No
meio disso tudo não está somente a intenção do filho gerado por inseminação
artificial heteróloga pela busca de sua identidade biológica. Há muito mais
coisas em jogo. Será
fundamental para que essa pessoa (filho) concebida por meio da reprodução
assistida, tenha acesso as suas origens, seja ela motivada por aspectos médicos
– no que se refere ao tratamento de doenças geneticamente transmitidas; para
efeitos de compatibilidade quando se tratar de transplante de órgãos ou ainda,
seja pura e simplesmente por respeito ao seu direito de personalidade. Poderá figurar num dos pólos dessa discussão
jurídica um desses parceiros (pai ou mãe) dessa técnica de fecundação, quando,
por exemplo, a mulher for inseminada artificialmente no laboratório e houver
suspeita de erro médico. Ou seja, quando o marido for o doador do espermatozóide
por meio do laboratório de reprodução assistida e passar a duvidar se aquele
material (sêmen) inseminado na mulher é ou não exatamente o dele. Ou ainda se a
mãe - ou até mesmo ambos os genitores (o casal) que optaram por utilizar o
óvulo da mulher e o sêmen do marido para a técnica da reprodução in vitro (bebê de proveta) e passarem,
do mesmo modo, após o nascimento da criança, a duvidar se aquele filho nascido
seria realmente do casal. Quem lhes
garante que não poderia haver erro médico numa possível troca de material
genético e que seu verdadeiro filho pudesse ter sido inseminado em outra
mulher. As indagações nessa seara parecem intermináveis, por isso faz-se
necessária a criação do estatuto da reprodução assistida a exemplo do que
ocorre em outros países, como Portugal, Inglaterra e Estados Unidos que já tem
tudo isso regulamentado. E mesmo diante de uma regulamentação o problema não
estaria esgotado porque surgirão sempre novos questionamentos.
Em relação a uma possível ação de
negatória de paternidade, por previsão expressa no Código Civil (art. 1601)
essa ação não está mais sujeita a prazos prescricionais. Ou seja, a qualquer
momento poderá se questionar tanto a paternidade e agora, mais modernamente, a
maternidade, em função das avançadas técnicas de procriação. Se antes para a mulher havia uma certeza da
maternidade e para o pai havia uma presunção legal de paternidade, agora com as
novas técnicas esse conceito passa a ser relativo.
Ana Cláudia
Scalquete exemplifica perguntando: se o marido concordou com a fecundação
homóloga, poderá ele impugnar a paternidade se houver suspeita de adultério ou
de troca de sêmen? Ou ainda se for o caso de fertilização artificial
heteróloga, em que a vontade do marido foi viciada, caberia a negatória? Ou ainda
como já foi dito se houver indícios de erro médico ou até mesmo conduta
maliciosa por parte do outro cônjuge? Poderá ser resolvido com uma separação do
casal, por exemplo, mas como fica a situação desse filho gerado por essa
técnica em termos afetivos?
11. Importação de material genético
A situação
é ainda mais complexa no Brasil que proíbe a comercialização de gametas. Por
causa disso, de acordo com reportagem da Folha de São Paulo, somente em 2011, ao
menos 45 casais brasileiros foram à Espanha e Estados Unidos para fazer
fertilização com óvulos comprados de mulheres mais jovens. No Brasil, embora sem aparo legal, existe a
doação compartilhada de óvulos e já há uma discussão na câmara técnica de
reprodução assistida no Conselho Regional de Medicina (SP) para a sua
legalização. Quanto à importação de gametas, o professor da Unifesp, Eduardo
Mota, em entrevista ao jornal Folha de São Paulo disse que acha desproporcional
e que o ideal seria ter um banco de óvulos brasileiros.
No Brasil,
ainda de acordo com reportagem da Folha de São Paulo, a fila nas clínicas por
óvulos doados chega a um ano. “Não temos óvulos disponíveis. São quase cem
pacientes à espera. Alguns desistem”, conta o médico Baruffi, do centro de
reprodução Franco Júnior.
Quando os
casais têm pressa e dinheiro, uma das alternativas sugeridas pelas próprias
clínicas é recorrer ao “mercado estrangeiro”. Artur Dzik, presidente da
Sociedade Brasileira de Reprodução Humana afirma que tem mandado pacientes para
a Espanha. “Preparo o útero aqui (usando hormônios que fazem crescer o
endométrio) e elas passam lá uma semana. Mas é um absurdo ter que ir para a
Espanha para um tratamento tão simples”, declara.
Com a busca
de material genético de reprodução assistida fora do país, a situação desse
filho vai ficando ainda mais complicada quando este intentar pela busca de suas
origens biológicas. Ou quem sabe não, considerando que dependendo do país
poderá não haver a regra do anonimato. Ou seja, ficará mais fácil descobrir os
verdadeiros “donos” dos gametas (óvulo mais espermatozóide). Mas considerando
que se para aquele que nasceu da técnica de reprodução assistida no Brasil com
material supostamente de brasileiros é praticamente impossível chegar à sua
verdade biológica como ficará então os filhos desse material importado?
Mas isso
serve para alertar ainda mais para o problema que na medida em que avança no
campo científico retrocede na mesma velocidade no campo ético. Ou seja, há uma
preocupação em “fazer nascer” essa criança, sem, todavia, se pensar no que vai
acontecer com seus direitos personalíssimos, por exemplo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Constituição Federal Anotada, 4.ª edição. São Paulo, Saraiva, 2002.
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___________________. Código
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pensadores, São Paulo, Nova Cultural, 1996.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da Súmula nº 301 do STJ. Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1036, 3 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8333>.
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LOUREIRO, Cláudia Regina de
Oliveira Magalhães da Silva. Introdução ao Biodireito, São Paulo, Saraiva,
2009.
SCALQUETE, Ana Cláudia S.
Estatuto da Reprodução Assistida, São Paulo, Saraiva, 2010.
Fontes da Internet
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